Comune di MARCIANISE. Disastro al Tar: l’impresa seconda classificata nell’appalto per fogne e rete idrica vince su tutta la linea. Vi spieghiamo il perché

Sia la costituzione del Comune che il ricorso incidentale dell’impresa prima classificata sono state rigettate senza remissioni. Per chi volesse approfondire ulteriormente, anche al di là dell’ampia trattazione che vi abbiamo dedicato, potrà cliccare sul testo integrale della sentenza di 13 pagine emessa lo scorso gennaio

MARCIANISE (G.G.) – Ex nunc, ex tunc, visis quaestio. A differenza però dell’Hamlet shakespiriano, il Tar della Campania ha mostrato di avere le idee molto chiare nel momento in cui ha accolto (perché nel caso specifico ex nunc vince 5-0 su ex tunc) senza se e senza ma, il ricorso presentato dalla impresa edile Coop Mi.Ru., seconda classificata, 7 anni fa, correva l’anno 2014, nella gara d’appalto (bandita presumibilmente dall’amministrazione De Angelis, anche se non si può escludere a priori che il bando sia partito con il commissario prefettizio, insediato dopo la caduta della giunta del sindaco Antonio Tartaglione), relativa alla “Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per il rifacimento della fognatura e della rete di distribuzione idrica nel centro abitato”, per un importo a base d’asta di 5 milioni 472 mila 768 euro.

Ma andiamo per ordine, visto che dopo tanti anni di letture complesse e complicate delle sentenze pronunciate dai Tar e dal Consiglio di Stato, riteniamo di aver raggiunto un discreto grado di tranquillità nell’elaborare delle sintesi da considerare brevi sempre in relazione alla complessità e all’intrico tra ricorsi e formule che si intersecano tra di loro all’interno dello stesso blocco decisionale.

La gara d’appalto fu aggiudicata, dunque, nel 2014. Se l’aggiudicò la Impresar srl, la quale presentò un pacchetto che prevedeva il coinvolgimento di altre due società ausiliarie attraverso il noto istituto dell’avvalimento, che consente in pratica di collegare la propria partecipazione ad un bando di gara anche in mancanza di requisiti richiesti, a condizione che questi vengano integrati da altre aziende e che entrano all’interno della procedura attraverso un contratto che è per l’appunto quelli di avvalimento.

Se le burocrazie della Regione Campania, se i processi di acquisizione dei finanziamenti fossero stati più veloci, non staremmo qui, con ogni probabilità, a discutere di questo ricorso. Tempi brevi avrebbero potuto infatti garantire il pieno funzionamento e la totale efficacia dell’azione operativa delle due imprese legate alla Impresar con l’avvalimento. Invece si è arrivati all’anno 2020. Precisamente all’aprile 2020, allorquando è stato finalmente firmato e adottato il decreto della Regione Campania che ha liberato e messo a disposizione del Comune di Marcianise il finanziamento.

A distanza di 6 anni dall’aggiudicazione della gara, è successo che una o entrambe le imprese dell’avvalimento abbiano visto mutare le proprie caratteristiche fino a perdere quei requisiti, posti a fondamento dell’offerta complessiva, risultata vincente, di Impresar srl. Questa, però, non si è data per vinta e ha sostituito con altre due imprese, dotate invece nel presente dei requisiti necessari, le due non più utilizzabili.

Questa operazione è stata resa possibile da una procedura che ha portato lo scorso 6 agosto alla firma di una determina dirigenziale, c’era ancora il commissario, con la quale il Comune di Marcianise ha prima autorizzato la sostituzione delle due imprese del primo avvalimento, e successivamente e conseguentemente ha confermato l’aggiudicazione, a più di 6 anni di distanza, alla Impresar srl.

E qui ritorniamo al nostro incipit: ex nunc o ex tunc. Per il Tar della Campania non c’è alcun dubbio: l’ex tunc, cioè la retroattività di norme vigenti non è assolutamente applicabile, con ampia esposizione di autorevole giurisprudenza in proposito, alla gara in questione. Perché, tutta l’architrave delle contestazioni contenute nell’atto di costituzione, presentato dal Comune di Marcianise, in contrapposizione al ricorso principale di Mi.Ru., ma anche tutti i contenuti del ricorso incidentale firmato da Impresar srl, si basano proprio su una considerazione validante di una disciplina, così come questa emerge dalle leggi di riforma costituite fondamentalmente e principalmente dalle norme del decreto legislativo 50 del 2016, meglio noto come Nuovo Codice degli Appalti.

Perché, come potrete leggere più compiutamente dal testo della sentenza che pubblichiamo in calce, il nuovo codice effettivamente prevede, all’articolo 89, comma 3 la possibilità per un aggiudicatario di sostituire a certe condizioni ma anche a diversi anni di distanza, le imprese che, forse proprio a causa del tempo trascorso dal momento dell’aggiudicazione, hanno perduto i requisiti che le rendevano idonee a stipulare un contratto di avvalimento.

Tutti gli altri riferimenti, presentati dal Comune di Marcianise e relativi a sentenze che fanno giurisprudenza, a decisioni della Corte Europea, a direttive dell’Unione Europea, sono tutti riconducibili, anzi sono tutti gemmati dal citato articolo 89, comma 3. In poche parole, se non ci fosse stato questo, non ci sarebbero stati neppure i pronunciamenti e le strutture giurisprudenziali a cui si agganciò il comune di Marcianise il 6 agosto scorso quando determinò la reiterazione dell’aggiudicazione a Impresar della gara per le fogne e l’acquedotto cittadini, e a cui ancora oggi il Comune di Marcianise si è agganciato mettendo insieme i contenuti della sua costituzione contro-deduttiva davanti al Tar.

Ovviamente questo tribunale espone nel testo della sua sentenza un ragionamento più dettagliato, maggiormente collegato ad un linguaggio giuridicamente ineccepibile, ma la sintesi, state tranquilli, è proprio questa.

L’altra questione sollevata dalle controparti riguarda un professionista che ha lavorato alla progettazione nell’anno 2014 per Mi.Ru. Su questo si basa fondamentalmente il ricorso incidentale di Impresar srl, visto che il professionista in questione, essendo stato assunto dalla pubblica amministrazione, sarebbe diventato incompatibile (ad avviso del ricorrente incidentale), con la conseguenza di determinare la necessità di una sua sostituzione che renderebbe non più efficace la partecipazione di Mi.Ru. alla gara, con conseguente esclusione.

Qui, il Tar non si è messo nemmeno a perdere tempo più di tanto sulle argomentazioni utilizzate da Mi.Ru. per vanificare il ricorso incidentale nel momento in cui ha dichiarato, sostanzialmente, che il tecnico in questione non era un offerente bensì un collaboratore con la conseguenza che al contrario di quanto sostenuto dal Comune di Marcianise e da Impresar, è pienamente legittima la sua sostituzione. Ma il Tar taglia corto e dice chiaramente che non esiste neppure l’incompatibilità dedotta dal Comune di Marcianise. Questa infatti non rappresenta infatti un impedimento assoluto, ma è pienamente superata nel momento in cui, ai sensi dell’articolo art. 53, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, l’amministrazione di cui il tecnico è dipendente lo autorizza a svolgere anche la funzione di progettista e di capo di un r.t.p. che sta per raggruppamento temporaneo di professionisti.

Nel caso di specie, questa autorizzazione non ha motivo di esistere perché al tempo dell’aggiudicazione, quando cioè il progetto era stato chiuso, definito, impacchettato, il tecnico non era ancora dipendente della pubblica amministrazione. E siccome non è pensabile che oggi il Comune o altri enti in cui questo professionista lavora, forniscano un’autorizzazione relativa ad un tempo in cui non c’era rapporto di dipendenza, che vada a coprire in maniera surreale il tempo in cui l’ingegnere o l’architetto di cui stiamo scrivendo e il Comune e l’ente in cui lavora oggi non si conoscevano neppure, il problema, dice in sostanza il Tar, non si pone.

Infine ci occupiamo del ricorso principale, cioè quello presentato da Mi.Ru. che chiede l’annullamento della determina del 6 agosto 2020.

Una istanza da cui dovrebbe discendere, come sua immediata conseguenza, l’assegnazione dell’appalto alla seconda ditta classificata, cioè proprio alla Mi.Ru.

Anche in questo caso il Tar è perentorio: il ricorso va accolto, sempre per la questione riguardante l’applicazione dell’ex nunc o dell’ex tunc. Tutto quello che deve regolare gli effetti della gara d’appalto, va rapportato e temporalmente traslato in funzione delle normative vigenti nel momento in cui la gara fu effettuata. E d’altronde, è a dir poco logico ritenere che, a quel tempo, nei preamboli, nelle premesse, nelle narrative degli atti amministrativi, si facesse riferimento alle leggi in vigore e non veniva fatto un esercizio divinatorio su quello che sarebbe successo di lì a due anni con l’approvazione del Nuovo Codice degli Appalti e con la determinazione di molte altre elaborazioni di tipo giurisprudenziale, ma anche dello stesso parere Anac che sanciva la possibilità di sostituire le imprese non più abilitate all’avvalimento.

Tutta roba che nel 2014 non esisteva. Al tempo, invece, era espressamente proibito dalla legge effettuare un’operazione di sostituzione. Le imprese hanno partecipato a quel bando, conoscendo e, potremmo dire, anche in quanto conoscitori delle norme in vigore in quel momento e non certo prevedendo che magari il finanziamento sarebbe arrivato “a babbo morto”, ben oltre il tempo delle riforme normative.

Di qui l’ovvia conseguenza, fondata sulla totale inesistenza di una possibile applicazione retroattiva delle norme del Nuovo Codice degli Appalti, dell’accoglimento pieno del ricorso di Mi.Ru.

C’è anche un’altra questione. La solleva il Comune di Marcianise quando sostiene in difetto di competenza da parte del Tar rispetto ad un contenzioso tra un’impresa privata e lo stesso Comune, che dovrebbe entrare in un’altra competenza, quella del giudice ordinario, del giudice del Diritto Civile, del Diritto Privato. Anche in questo caso il ricorso viene respinto perché, sempre in parole povere, il Tar non può togliersi dalla postazione di tribunale competente perché la procedura amministrativa non ha ancora raggiunto lo stadio finale dell’esecuzione del contratto, visto che solo allora la dinamica del rapporto tra contraenti e tra questi e altri soggetti che di quel contratto contestano la validità, diventerà affare giudiziario di competenza del giudice ordinario. Siccome nessun contratto esecutivo si è potuto firmare proprio perché siamo ancora dentro a contestazioni di carattere amministrativo, il Tar (la I Sezione della Campania) sancisce la propria piena competenza a decidere.

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